目录｜《上海法学研究》集刊2021年第19卷
主题：数字法治研究
同人作品法律规制的反思与探寻
张汇若
论商标指示性使用：使用与混淆要件的澄清
钱 程
IPTV回看模式的合理使用界定
叶 璇
中国（上海）自贸区临港新片区友好仲裁制度的机遇、挑战与发展
曾 加 刘昭良
互联网法院的职能分析与展望
刘阳婕
第三方支付新规对支付行业并购与业务运营的影响和分析
虞磊珉
区块链数字版权管理的创新与挑战
毕文轩 牛晓静
个人信息处理原则的历史考察与比较研究
葛彩慧
公民个人信息收集、使用、删除规则之分析与重构——以“期限型”与“非期限型”为线
占仕强
个人信息保护中同意的法律效果
邬 杨
宪法视阙下的个人信息权——兼评个人信息保护法（草案）
陈鹏玮
界定个人信息应“瞻前顾后”——评个人信息保护法（草案）第4条第1款
李群涛
论同意规则的检视与构造
郭福卿
超越“同意”：重新审视个人数据共享行为的正当性基础
董 皓
论法学上的个人信息与个人数据
余筱兰
中国特色国际经济法学基本原则下的数据本地化探究
赫思瑶
数据产品赋权保护路径建构——以数据要素市场建设为背景
钟悦菡
电商平台知识产权侵权下的注意义务初探
何孟圆
数字化转型背景下电子商务平台治理的司法回应
李恒宇
应用个性化推荐算法的网络平台在著作权侵权中的注意义务研究
王乐怡
人工智能涉罪问题研究
林星成
合法爬虫行为的入罪思考——大数据环境下公民个人信息保护视角
段一鸣
我国网络犯罪的犯罪化背景、变迁、思路与界限
郭艳东 马宗亮
作者：钱程（上海交通大学凯原法学院硕士生）
内容摘要：因缺乏明确法律规定，司法实践对商标指示性使用制度的适用普遍认识不清，集中体现于商标性使用的定性与混淆可能性的要件地位。从维护利益平衡、公平竞争的制度根基出发，有利于回归价值本位解决适用混乱问题。指示性使用应构成商标性使用，并需满足善意正当、合理必要的构成要件。混淆可能性在价值位阶上应先于指示性使用进行判断，方能在实体及程序上确保指示性使用制度价值的独立实现，其不能与善意正当、合理必要要件并列看待。司法应当以制度价值为基础，审慎确定指示性使用的合理边界。
关键词：指示性使用 商标性使用 混淆 互联网 混淆可能性 利益平衡
作者：叶璇（上海交通大学凯原法学院硕士生）
内容摘要：2015年8月，国务院办公厅下发《关于印发三网融合推广方案的通知》（国办发〔2015〕65号）文件，在此背景下，IPTV应运而生。本文以IPTV回看模式为研究对象，围绕“IPTV回看模式是否构成合理使用”展开讨论。通过结合我国的著作权法以及国际条约中的三步检验法加以分析，本文得出结论，合理使用制度从诞生之日起就起着平衡著作权人和社会公共利益的作用，IPTV回看模式在方便用户生活的基础上，还具备维持公共利益的需要，加之国家政策对其大力扶持的倾向，因此能够通过各方利益的权衡而被评价为合理使用行为。
关键词：IPTV 回看模式 合理使用 三步检验法 著作权法 公共利益 国家政策
作者：曾加（上海海事大学法学院教授、博士生导师），刘昭良（上海海事大学法学院国际法专业硕士研究生）
内容摘要：2014年《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中确立了友好仲裁制度，但是友好仲裁制度在自贸区建设中的并未发挥其应有的作用。上海自贸区临港新片区的设立为友好仲裁制度进一步完善带来契机。友好仲裁制度不仅高度契合临港新片区纠纷解决机制的功能和价值定位，而且能够有效解决区内各种新型商事纠纷。但是，临港新片区友好仲裁制度建设仍面临立法、仲裁裁决标准以及仲裁裁决国籍认定等方面的问题。
关键词：友好仲裁 临港新片区 自由贸易试验区 商事纠纷 法律规制 纠纷解决机制
作者：刘阳婕（华东政法大学法律学院硕士生）
内容摘要：互联网法院的功能不应仅定位于高效便捷解决纠纷，需要在时代背景下明确认识其保障互联网经济健康长远发展的使命。在全国法院纷纷推进信息化建设的浪潮下，互联网法院在信息化建设中将逐渐失去其独特价值，法律科技在审判中的运用亦存在局限性。互联网法院应当通过缩小案件受理范围、提高案件受理质量、加强裁判说理等方式，将重心投入到探索互联网领域的实体法律规则上来，为网络社会中各主体的行为提供明确指引，保障互联网经济规范运行。同时，互联网法院通过对新型社会问题的分析与解决，可以更加主动地参与到社会治理中来，为法律法规及国家政策的制定与完善提供参考性方案。
关键词：互联网法院 专门法院 信息化建设 管辖范围 纠纷解决 法规制定
作者：虞磊珉（中国政法大学法学博士生）
内容摘要：作为金融领域的重要基础设施，非银行支付机构牌照的价值性和稀缺性正越来越受到市场认可。目前电商行业普遍面临着“资金二清”合规问题的困扰，缺乏支付牌照成为业务掣肘；而各行业巨头纷纷进军金融行业，也需获得支付牌照为展业前提，促使支付行业收并购问题越来越受到人们关注。本文将从支付行业并购及业务运营的角度出发，深入剖析近日出台的《非银行支付机构条例（征求意见稿）》等多部支付新规对支付机构收购过程中目标机构选择、收购审批变更程序、现有支付业务运营模式等方面的影响，并比较跨境支付、支付账户、授信业务、客户信息保护等方面的变化，为即将入局的意向收购者和现有市场参与者提供分析、建议与支持。
关键词：非银行支付机构 资金二清 收购并购 跨境支付 支付账户 个人信息保护
作者：毕文轩（上海交通大学凯原法学院博士研究生），牛晓静（上海交通大学凯原法学院博士研究生）
内容摘要：在传统环境中，对数字版权的管理与保护仍然存在诸多难以解决的问题，例如对作品和作者信息缺乏公开透明度，因侵权成本过低导致盗版横行以及作者难以获得合理的价格补偿。但是鉴于区块链自身具有透明性、安全性、不可更改性以及去中介化等特点，若将其运用到数字版权管理中将会有效解决上述问题。具体措施包括；通过分布式账本与哈希函数促进版权信息的透明度，通过时间戳实现对数字副本的控制，通过数字加密货币与智能合约实现版权的公平交易以及创建简化授权许可。
关键词：区块链 数字版权 智能合约 加密货币 权利保护 版权管理
作者：葛彩慧（华东政法大学法律学院硕士生）
内容摘要：原则条款所涵盖的信息处理关系主体权责以及对信息流通中各阶段行为的规制要求等内容，使其对整个个人信息保护法体系发挥着宏观层面提挈作用。1973年有域外法以保障信息主体权益为基本导向，围绕信息处理的“公平性”和“公开性”要求所建立的公平信息实践原则体系成了此后个人信息处理原则设计的框架基础。随后，信息流通速度的加快和跨区域组织的推动使得公平信息实践原则在全球范围内进一步传播，并在此基础上逐渐形成了以合法正当、目的限制以及主体参与原则等为代表的一系列被广泛接受的立法价值理念，统一的机制构建已成为目前世界个人信息保护立法中信息处理原则的发展趋势。
关键词：信息处理原则 公平信息实践 合法正当 知情同意 公平原则 最小必要原则
作者：占仕强（福州大学法学院硕士生）
内容摘要：数据信息社会下个人信息保护已成为应然之事，应在现有的公民个人信息的分类上做出新的区分。以“期限型”信息和“非期限型”信息为线，分析现有规则不足，在信息收集上，注意“期限”限制；在使用上对待不同类型的信息其同意和目的存在不同；在信息删除上，针对“期限型”信息采取赋予信息控制者到期主动删除的义务，以平衡信息关系中两者的权利义务关系。
关键词：个人信息保护 信息收集 信息使用 信息删除 规则重构 利益平衡
作者：邬杨（华东政法大学法学博士生）
内容摘要：随着互联网和信息技术的发展，由个人产生的数据呈现急速增长趋势，随之而来的与信息保护、信息利用与信息安全的问题也使同意规则的信息保护效用面临严峻挑战，这一挑战亟须从立法层面和技术层面完善同意规则的相关规定，明确同意规则的法律效果是关键环节。对个人信息保护中同意行为法律效果的理解须以准确界定该行为的法律性质以及厘清同意的法律含义为起点，同意的法律性质决定行为的构成要件和生效条件，同意的法律含义是区分同意与相近似的法律行为的标准和依据，典型的相近概念如合同行为。只有将同意与传统概念进行剥离，才可真正准确的界定个人信息保护领域同意行为的法律效果。
关键词：同意行为 法律效果 准法律行为 违法阻却事由 信息保护 构成要件
作者：陈鹏玮（江苏瑞途律师事务所律师）
内容摘要：随着信息技术发展，社会对信息的依赖性越来越强，个人信息的人格利益、财产价值也日益凸显。近些年来，侵害公民个人信息权的事件越来越频繁发生，由于国内立法的缺失，现有法律框架难以给予及时、有效的救济。纵观美国、德国等国的立法，从宪法基本权利出发，对个人信息加以保护，以此试图对个人信息进行科学、全面的定义，提出宪法视野下个人信息保护的路径。并呼吁对个人信息加强保护，限制公权力及其他主体对个人信息权的限制。
关键词：个人信息 个人信息权 人格权 财产权 宪法基础 个人信息保护
作者：李群涛（华东政法大学法律学院民商法学2021级博士研究生）
内容摘要：个人信息保护法草案对个人信息的界定，应与国际有益做法、国内法对个人信息的已有定义及个人信息保护具体制度三方面相协调。与国际有益做法协调，则应肯定“与已识别或者可识别的自然人有关”作为根本判断标准，摒弃法人、非法人组织信息。与国内法已有定义协调，则定义不必再强调私密性，但仍应强调电子或其他载体的必要性，并强调识别之对象乃自然人，兼含身份与特征。与个人信息保护具体制度相协调，一方面要求定义删除“不包括匿名化处理后的信息”，另一方面要求制度因应个人信息扩大之事实，将个人权益受侵害或有受侵害之虞作为主体权利的主张前提，并视信息处理者的识别能力不同，对信息处理行为规制分别采事前同意与事中控制的区分保护范式。
关键词：个人信息 个人信息保护法 信息处理 GDPR 判断标准 个人权利
作者：郭福卿（华东政法大学法律学院硕士生）
内容摘要：个人信息不仅关涉信息主体的自由和尊严，还涉及社会利益及公共利益的实现，知情同意规则对平衡个人信息的流通利用与隐私保护之间的关系具有重要的意义。一些立法文件、司法判例等常用“授权同意”的字样，错误的将同意等同于一种授权行为，具有一种将个人信息等同于绝对权的倾向，从而夸大了知情同意的作用。个人信息的权益性质决定了同意规则只能是处理个人信息的合法性基础之一，同意类似于一种意思表示，其具体构造可以参照民法学理论，需要满足一定的形式要求及实质要求。结合外国立法例及我国现行立法对同意规则进行检视和分析，有助于协调个人信息上的主体利益、处理者利益及公共利益，从而推动个人信息的有序处理。
关键词：个人信息 同意规则 合法性基础 主体利益 明示同意 默示同意
作者：董皓（上海富杰律师事务所合伙人，香港大学SPACE企业研究院客座讲师，国际隐私从业者协会注册信息隐私管理人（CIPM））
内容摘要：不同法域中，数据主体的“同意”与数据利用之间的逻辑关系非常不同。“同意”可以作为考察个人数据共享行为的正当性的因素之一，但不应成为逻辑上的“必要前提”。一方面，未得到同意的数据共享行为不应被假定为非法；另一方面，即使数据控制者能够提供其获得了个人数据主体的“同意”的记录，也不必然被免除责任。在制定民事责任的判断标准时，不应将分析止步于数据控制者是否获得“同意”上。对于行政责任而言，也应将立法的重心放在“数据控制者应当做哪些工作让其数据共享行为获得正当性”上，而不把精力和资源过度耗费在“同意”的形式（即“什么样的同意才算同意”）上。
关键词：个人信息 同意 数据共享 数据控制者 GDPR CCPA
作者：余筱兰（安徽师范大学教授、上海交通大学凯原法学院博士后）
内容摘要：数据与信息的价值不仅仅体现在人格利益上，在数据经济时代，更突出体现在其财产利益上。法学上有“个人信息”与“个人数据”之概念，二者有何区别？如何从法学上准确界定二者？有无必要区分二者的法学含义？本人从数据与信息的财产价值分析引入，深入分析个人信息和个人数据的法学定位，并最终论证了个人信息与个人数据作为法学概念，其所指向的保护对象是一致的，并无严格区分的必要。
关键词：个人信息 个人数据 法学界定 保护对象 人格权 数字法治
作者：赫思瑶（中山大学法学院国际法专业硕士生）
内容摘要：中国特色国际经济法学基本原则基于国际社会普遍接受的国际经济法律规范而产生，对于建立国际经济新秩序具有重要意义，其能够且必要用以探究数据本地化问题。当前，数据本地化的合规性存疑，将WTO原有的条约规则适用于数据本地化问题具有法律障碍，区域下的规则对于数据本地化问题也呈现了不同的规定。对于数据本地化问题的不同立场体现了对于国际经济法三大基本原则的不同理解。各国对于数据本地化的不同立场，在经济主权原则方面，体现了“相互依赖的主权”观念与传统的主权观之间的冲突；在公平互利原则方面，体现了主权国家对于“公平”或“平等”的不同追求；在合作发展原则方面，则体现了对于发展中国家的不同态度。我国应当坚持以中国特色国际经济法学基本原则为指导，实行符合国际法的数据本地化规制。
关键词：数据本地化 数据主权 跨境数据流动 国际经济法基本原则 合规性 公平互利
作者：钟悦菡（上海大学法学院本科生）
内容摘要：在大数据已经成为商业生产要素的今天，法律必须明确其权益保护路径,以充分发挥其财产价值。作为大数据典型应用之一的数据产品，我国司法实践对其保护路径主要为著作权法与反不正当竞争法。上述路径都存在一定问题：著作权法保护力度不足，反不正当竞争法有关标准不明确且成本过高。赋予大数据产品财产所有权符合物权法定原则。大数据产品不具有人格性，符合民法上物的规定。网络运营商、企业等大数据产品的开发者对数据产品具有事实上的所有权。大数据产品具有巨大的市场价值。大数据产品作为劳动成果，应当享有财产权。将数据产品视为特殊的无体物，能有效保护有关权益，且不涉及现行法的重构，不失为一条可行路径。
关键词：数据产品 赋权 著作权法 反不正当竞争法 民法典 数据要素市场
作者：何孟圆（上海交通大学凯原法学院硕士生）
内容摘要：在间接侵权理论背景下，电商平台的侵权责任需要依托注意义务的界定来划分过错的程度，注意义务不明将影响电商平台的义务履行和司法实践中侵权责任承担及责任范围的判断。随着技术的创新发展以及平台自治理念的推进，电商平台的技术不断扩大，电商平台注意义务的考量因素也有所发展，但共同侵权理论下注意义务界定不清给法律实践造成一定困扰。我国的电商平台注意义务应加强落实事前注意义务、事中注意义务和事后注意义务，通过探讨不同阶段的注意义务正当性及可行性强化技术发展背景下的注意义务。
关键词：电子商务平台 注意义务 避风港规则 重复侵权 “通知-删除”规则 平台义务和责任
作者：李恒宇（云南大学硕士研究生）
内容摘要：现代科技的发展围绕着数据这一新型市场要素，改变了工业革命时代形成的经济结构和社会结构，产生了新的法律和技术交叉问题。算法作为电子商务平台的核心技术，有效地实现了用户和电商的线上交互，将民事法律行为线上化；数据的生产和流通则承载着电子商务的基本要素，促进了各种电子商务平台经营者对数据、信息的挖掘和利用，而电子签名将主体的人格进行虚拟化映射在电子商务的内容中，保证主体的身份不被盗用。目前，数字经济领域呈现出交易行为算法化、生产要素数据化、主体人格电子化、交易环境平台化的特征，应当从算法、数据、电子签名、平台四个维度构建司法治理体系，尊重技术发展的客观规律，服务保障平台经济的数字化转型。
关键词：电子商务平台 算法 数据 司法治理 电子签名 电子商务法
作者：王乐怡（上海交通大学凯原法学院硕士生）
内容摘要：算法推荐已经成为越来越热门的一种商业模式，是网络平台吸引用户、增加用户粘性的重要手段。当算法推荐的内容涉及受著作权法保护的作品时，可能会引发此类平台侵权责任的认定问题。明确算法推荐平台对于著作权的保护承担何种注意义务，对于著作权人的权益保护、平台的经营以及技术的创新发展都十分重要。算法推荐技术的应用本身不会直接导致网络平台对侵权行为构成“应知”。然而，推荐算法的应用导致网络平台与著作权人之间利益保护的平衡格局发生了变化，提高算法推荐平台的注意义务因此具有合理性。在过滤技术日趋成熟的情况下，将平台是否采用了适当的过滤措施作为判断其是否履行了合理注意义务的因素是网络著作权法必然的发展趋势。
关键词：算法推荐 网络服务提供者 信息网络传播权 著作权侵权 注意义务 著作权法
作者：林星成（上海交通大学凯原法学院硕士生）
内容摘要：当下人工智能涉罪问题研究热度正盛，却充斥着概念比附、对策论过度等诸多弊端。面对此现象，应当以教义学为展开，在落实人工智能涉罪问题之本质的基础上依赖刑法基本原则对人工智能涉罪相关问题进行明确，同时表明在人工智能时代应有的刑法立场，并理性分析人工智能时代的刑法价值取向变化，最后再提出解决问题对应的基本路径与主要方法，才能从实然与应然双层面对人工智能刑事风险进行有效把控。
关键词：人工智能 教义刑法学 刑法基本立场 刑法价值取向 司法路径 刑事风险
作者：段一鸣（复旦大学法学院研究生）
内容摘要：网络爬虫行为目前已进入刑法视野，而爬虫技术的不当使用也会损害到公民的权利。公民个人信息具有其特殊性，在经过大数据处理后可用性极高，传播能力极强，会给其他犯罪提供便利，必须要谨慎对待。符合协议的多次爬虫目前不存在形式违法性，所以现有的法律法规很难针对性地进行规制，但其具有的实质违法性不可忽视，出于防患于未然的需要，有必进行入罪的思考。大数据爬虫行为入罪具有理论正当性和现实可能性。现有的刑法分则并不需要修改，通过对相关行政法规的解释和补充即可完成入罪。
关键词：网络爬虫行为 大数据处理 形式违法性 解释 个人信息保护 非法获取公民个人信息罪
作者：郭艳东（澳门科技大学法学博士研究生），马宗亮（中共上海市委党校科研处二级主任科员）
内容摘要：现今时代呈现出高度的网络社会化态势，犯罪也随之而披上了网络的外衣并与其共生共长。随着互联网技术从web1.0、web2.0到web3.0时代的代际演变，网络犯罪的形式与内容也出现了异化。我国刑法对网络犯罪的犯罪化从计算机犯罪到网络犯罪，再到如今的信息网络犯罪，可以说映射着网络技术的代际演化。考察这一犯罪化的变迁与内容变动，分析网络犯罪的类型与内容，并理清其背后刑法理论的争议与乱象，犯罪化的思路是严而不厉的刑事法网及预防的刑法立法观，传统刑法坚守行为刑法及罪刑法定原则，而面对网络犯罪应当吸收风险社会理论中“可容忍的风险”概念，由此化解传统刑法面对网络犯罪的异化之被动性、滞后性与失灵。唯有在传统刑法的基础上坚持并和论的立场，才是应对网络犯罪务实之举。最终以刑事立法类型化及司法限缩为视角对网络犯罪进行规范与解构，以明晰对网络犯罪进行司法认定的犯罪化边界。
关键词：网络犯罪 犯罪化 信息网络安全管理义务 共犯正犯化 立法类型化 法律边界
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